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Marchés, contrats et conventions - Épisode 1, comment s’y retrouver ?

vendredi 27 août 2021, par Philippique

Nombreuses et nombreux sommes-nous, à douter parfois sur ces notions. L’objet du présent article n’est pas de faire une exégèse juridique et jurisprudentielle, mais de brosser un tableau à la fois exhaustif et synthétique.

Bien sûr, ce n’est pas totalement complet car il faudrait plus de temps et... de compétences ;-)
Plusieurs collègues ont collaboré pour écrire cet article : une GM, deux AC, un RConseil, le forum notamment. J’adore quand notre profession est en capacité de réaliser des productions pour elle même : un bel exemple de solidarité et de professionnalisme !

cf les super outils d’openacademie , COGEFI et FDRm, le site www.gestionnaire03.fr, le forum des gestionnaires, Espac’EPLE, sans oublier l’indispensable AJI etc.

Bon, en fait, il n’y aura pas un mais trois articles car la matière est assez dense !

Épisode 1 donc, comment s’y retrouver ?

C’est quoi un contrat, un contrat administratif plus précisément ?

Dans cet article, on utilisera le terme contrat pour contrat administratif. Ne vous découragez pas, promis, c’est le seul paragraphe rébarbatif. Mais il était difficile d’en faire l’économie.

Les contrats administratifs sont une catégorie de contrats conclus par l’administration, qui peut aussi signer des contrats de droit privé. Par pur plaisir, il faut citer la loi du 28 pluviôse de l’an VIII dans laquelle est indiqué que les marchés de travaux publics sont des contrats administratifs. Ce qui veut dire que la loi peut qualifier un type de contrat comme étant un contrat administratif.

Hormis les textes, la jurisprudence a dégagé les critères d’un contrat administratif :
l’un des signataires du contrat est une personne publique ;
le contrat vise l’exécution d’un service public ;
le contrat contient des clauses qu’on ne trouverait pas dans un contrat privé et qui confèrent à la personne publique des prérogatives ou des avantages exorbitants, ou imposent à son cocontractant des obligations ou des sujétions exorbitantes (on parle de clauses exorbitantes du droit commun).
(source www.viepublique.fr)

Les principaux types de contrats administratifs sont donc :

  1. les marchés publics : eh oui, l’achat de piles à la supérette du coin est un marché public et par voie de conséquence un contrat administratif dont la spécificité est d’être conclu à titre onéreux
  2. les contrats de concession
  3. et d’autres contrats qui ne sont ni l’un ni l’autre mais répondent aux critères : exemple des partenariats public-privé ou des contrats d’embauche, plus communs dans nos EPLE.

Je vous entends d’ici ! « en fait c’est simple, mais alors, c’est quoi la différence entre un contrat et une convention ? »

C’est encore plus simple : pour faire court, convention et contrat c’est kif-kif. Généralement on utilise le terme convention lorsque les deux signataires sont une personne publique mais il y a plein de contre-exemples.

« Oui, mais ça vient faire quoi les marchés publics là-dedans ? »

Eh bien cela aura son importance pour la suite, et il faut savoir que tout marché public (C’EST A DIRE TOUT BON DE COMMANDE, je crie pour celles et ceux qui ont tendance comme moi à s’endormir dès que ça devient pénible) est un contrat ! Et comme vous avez suivi, la réciproque n’est pas toujours vraie : tous les contrats ne sont pas des marchés publics.

« Ok, alors si on résume :

  • toute commande est un marché et tout marché est un contrat
  • un contrat = une convention et certains contrats/conventions sont des marchés, d’autres non. »

Parfait, ça suit ;-) ... pas si compliqué, non ?

Puisque certains ne sont pas encore endormis, on poursuit sur les marchés publics

Un rappel sur les principes de la commande publique à connaitre absolument par tout acheteur public : liberté, égalité, transparence

  1. liberté d’accès des fournisseurs à la commande publique : chaque fournisseur potentiel a le droit de candidater (sauf interdictions rares et réglementées)
  2. égalité de traitement entre les candidats : donner à chacun les mêmes informations et imposer les mêmes contraintes
  3. transparence de la procédure : des supports publics et des informations sur les marchés accessibles à tous (dans la limite du secret commercial)

Puisque vous le demandez avec insistance mais gentiment, un résumé sur les seuils ;-)

Achtung : seuils valables au 21/08/2021

Tout d’abord, ce n’est pas le montant de la commande qui doit être prise en compte mais le montant global annuel du besoin dans la catégorie homogène de services ou fournitures concernés (exemple ce n’est pas une commande de fuel à 12 000 euros qui déterminera le seuil et donc les modalités mais le montant de toutes les commandes annuelles estimées)

  • 25 000 € HT : seuil à partir duquel un contrat écrit est obligatoire et devra être joint à la facture
  • 40 000 € HT : seuil à partir duquel la publicité, la mise en concurrence formalisée et la dématérialisation sont obligatoires (MAPA avec parution sur profil d’acheteur)
  • 90 000 € HT : seuil de publicité réglementée (MAPA avec parution au BOAMP ou journal d’annonces légales et profil d’acheteur + presse spécialisée si nécessaire)
  • 214 000 € HT : seuil des procédures formalisées (appels d’offres avec publication au BOAMP + JOUE et profil d’acheteur)

« Fastoche, mais alors en-deçà de 40 000 € HT, on fait ce qu’on veut, c’est cela ? »

Pas tout à fait.

Pour commencer, le CA peut voter un règlement de la commande publique propre à l’EPLE qui fixe des principes, seuils et obligations plus contraignants que le code de la commande publique (mais pas l’inverse évidemment !).

De plus, les principes sus-visés (liberté, égalité, transparence) sont applicables au premier euro dépensé.

Par ailleurs, chaque commande doit aussi répondre à ces trois critères :

  1. le choix d’une offre répondant de manière pertinente au besoin
  2. la bonne utilisation des deniers publics
  3. ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin

Comment on fait alors ?

Eh bien, pour répondre à ces obligations il existe plusieurs moyens :
-* comparer les prix sur catalogue
-* comparer les prix dans des paniers internet
-* demander des devis (ces derniers ne sont pas obligatoires mais peuvent être demandés auprès d’un, deux, trois ou plus de fournisseurs : veiller néanmoins à répondre à chacun).

Point d’attention : quel que soit le montant, il faut assurer la traçabilité de l’achat et être en mesure de justifier à tout moment que l’achat n’a pas été réalisé en méconnaissance des règles de la commande publique et autres règles de droit. Donc, conserver les traces de ces comparaisons de prix lorsque c’est facile (pdf d’un panier, scan d’une page de catalogue, courriel ou autre).

Cerise sur le gâteau pour celles et ceux (les méritant.e.s ;-)) qui sont arrivé.e.s jusqu’ici mais qui connaissent certainement la dite cerise : le site AJI propose un profil d’acheteur qui permet la dématérialisation des procédures de publicité et d’attribution, compatible avec la nouvelle norme "profil acheteur".

La suite au prochain épisode...

Messages

  • "mais le montant global annuel du besoin dans la catégorie homogène de services ou fournitures concernés"... ou dans l’unité fonctionnelle concernée. Par exemple les denrées alimentaires sont une catégorie homogène et l’acquisition d’une classe mobile est une opération fonctionnelle où il faudra prendre pour déterminer la valeur global du marché le mobilier, les ordinateurs, la vidéo, les logiciels, etc.... Bien entendu de tels marchés seront allotis mais ce sera la valeur global des lots qui déterminera les modalités de publicité et la mise en concurrence.

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